引言
隨著全球經濟的不斷發展和市場競爭的加劇，眾多中國企業目光投向了海外市場，尋求更廣闊的發展空間和機遇。這一趨勢背後伴隨著海外市場錯綜複雜的法律環境和潛在的法律風險。企業出海不僅需要敏銳的商業眼光，更需要深入瞭解並應對國際環境下多樣的法律挑戰。
本系列文章將從不同角度深入剖析並逐一探討企業出海過程中最為常見且具有挑戰性的法律風險，覆蓋境外投資備案與核准、外國投資審查制度、勞動法合規與員工管理、知識產權保護與侵權防範、稅務籌劃與避免雙重徵稅、跨境分支機構與子公司的設立、國際合同法與合同談判、跨境數據合規與隱私保護、企業高管境外法律風險等多個關鍵領域。每篇文章將深度剖析各法律風險的核心本質，以及如何通過合規策略和防範措施，為中國企業的全球化之路保駕護航。
作為本系列文章的開篇，我們將著眼於企業出海的首要關鍵——境外投資備案與核准。儘管其重要性不言而喻，卻時常被企業所忽視。本文將深入探討境外企業備案與核准的要點和流程，同時揭示與其相關的法律問題及潛在風險。
一、境外投資備案與核准要點
境外投資備案是指中國企業在進行境外投資時，按照相關法律法規規定，向相關主管部門申請備案或者核准的程式。
（一）
境外投資備案與核准的適用情形
商務部發佈的《境外投資管理辦法》（商務部令2014年第3號）將“境外投資”定義為在中華人民共和國境內依法設立的企業通過新設、並購及其他方式在境外擁有非金融機構企業或取得既有非金融企業所有權、控制權、經營管理權及其他權益的行為。具體的情形包括：獲得境外土地所有權、使用權等權益；獲得境外基礎設施所有權、經營管理權等權益；獲得境外企業或資產所有權、經營管理權等權益；新建或改擴建境外固定資產；新建境外企業或向既有境外企業增加投資；新設或參股境外股權投資基金；通過協議、信託等方式控制境外企業或資產等。
（二）
境外投資備案與審核的主管部門
1.國家發展和改革委員會
《企業境外投資管理辦法》（國家發展和改革委員會令第11號）第六條規定，國家發展和改革委員會在國務院規定的職責範圍內，履行境外投資主管部門職責，根據維護我國國家利益和國家安全的需要，對境外投資進行宏觀指導、綜合服務和全程監管。
2.商務主管部門
《境外投資管理辦法》（商務部令2014年第3號）第五條規定，“商務部和各省、自治區、直轄市、計劃單列市及新疆生產建設兵團商務主管部門負責對境外投資實施管理和監督。”
3.外匯管理局
《境內機構境外直接投資外匯管理規定》（匯發〔2009〕30號）第三條規定，國家外匯管理局及其分支機構對境內機構境外直接投資的外匯收支、外匯登記實施監督管理。第五條規定，國家外匯管理局可以根據我國國際收支形勢和境外直接投資情況，對境內機構境外直接投資外匯資金來源範圍、管理方式及其境外直接投資所得利潤留存境外的相關政策進行調整。
外匯管理局於2015年2月13日發佈《國家外匯管理局關於進一步簡化和改進直接投資外匯管理政策的通知》（匯發〔2015〕13號），改由銀行直接審核辦理境外直接投資項下外匯登記。企業可自行選擇註冊地銀行辦理直接投資外匯登記、相關帳戶開立、資金匯兌等業務。
4.國務院國有資產監督管理委員會（國資委）、中國銀行保險監督管理委員會（銀保監會）、中國證劵監督管理委員會（證監會）
涉及國有企業、金融、保險、證券機構、上市企業的境外投資，主管部門分別還包括國資委、銀保監會和證監會。
（三）
境外投資備案與審核的區別
發改部門和商務主管部門根據企業境外投資的不同情形，分別實行備案和核准管理。境外投資涉及敏感國家和地區、敏感行業的，實行核准管理；企業其他情形的境外投資，實行備案管理。《企業境外投資管理辦法》（國家發展和改革委員會令第11號）、《境外投資管理辦法》（商務部令2014年第3號）、《國務院辦公廳轉發國家發展改革委商務部人民銀行外交部關於進一步引導和規範境外投資方向指導意見的通知》（國辦發〔2017〕74號）對敏感類專案的界定均有所規定。
二、境外投資備案與核准流程
境內企業在開展境外投資前，應按照相關規定，主動向發改部門和商務部門就境外投資專案提交備案或者核准。我國對於境內企業開展境外投資採取的是雙線加多部門監管模式，即發改部門和商務部門各自進行核准或備案手續。對於符合條件的企業及其境外投資專案，發改部門頒發《境外投資專案備案通知書》，商務部門頒發《企業境外投資證書》。如果企業成功通過上述流程，該投資專案即可依照國家外匯管理局的相關規定，在已經取得外匯局金融機構標識碼且在所在地外匯局開通資本專案資訊系統的銀行進行外匯登記。
對於境外投資專案前期費用（包括履約保證金、保函手續費、仲介服務費、資源勘探費等）規模較大的，境內企業可先向發改部門對專案前期費用提出核准或者備案申請。經核准或備案的專案前期費用計入專案中方投資額。
兩個以上境內企業共同開展的境外投資專案，由投資額較大的一方在徵求其他投資方書面同意後提出備案或者核准的申請。
企業完成上述相關手續，開展境外投資專案後，還需向相關主管部門履行報告制度。2018年1月18日，商務部、中國人民銀行、國務院國有資產監督管理委員會聯合發佈了《關於印發〈對外投資備案（核准）報告暫行辦法〉的通知》（商合發〔2018〕24號）（下稱“《報告暫行辦法》”）。根據《報告暫行辦法》的規定，企業應向為其辦理備案或核准手續的相關主管部門定期報送對外投資關鍵環節資訊。報送的資訊包括：根據《對外直接投資統計制度》規定應填報的月度、年度資訊;對外投資並購前期事項;對外投資在建專案進展情況;對外投資存在主要問題以及遵守當地法律法規、保護資源環境、保障員工合法權益、履行社會責任、安全保護制度落實情況等。
三、怠於履行境外投資備案與審核手續的法律後果
（一）
專案中止及責任追究
屬於備案、核准管理範圍的境外投資專案，企業未進行相關手續而擅自進行境外投資，由相關主管部門責令中止或停止實施該專案並限期改正，對企業以及有關責任人處以警告。如構成犯罪的，依法追究刑事責任。
案例1：2017年、2019年，西安諾瓦星雲科技股份有限公司在未履行投資專案備案手續的情況下，設立了荷蘭阿姆斯特丹境外全資子公司Novastar Technology Europe B.V.以及美國內華達州境外全資子公司Novastar North America Inc.。2021年，陝西省發展和改革委員會發佈《關於西安諾瓦星雲科技股份有限公司境外投資專案未履行備案手續有關情況的通報》指出，西安諾瓦星雲科技股份有限公司在未取得發改委備案手續下開展境外投資專案，違反了《境外投資專案核准和備案管理辦法》（國家發展改革委令第9號）第二十九條的規定和《企業境外投資管理辦法》（國家發展改革委令第11號）第四條的規定。“鑒於諾瓦星雲公司主動向我委報告其境外投資有關情況，我委決定對諾瓦星雲公司境外投資專案未履行備案手續問題在全省範圍內予以通報，責令諾瓦星雲公司依法依規處理相關責任人、加強企業合規建設和作出書面承諾。希望各境外投資企業要認真吸取教訓，切實加強企業境外投資專案管理，堅決杜絕此類問題再次發生。”
案例2：2023年8月9日，陝西省發展和改革委員會發佈《關於西安紫光國芯半導體股份有限公司境外投資專案未履行備案手續有關情況的通報》指出，“2016年、2018年和2019年，西安紫光國芯在未取得我委備案手續的情況下，累計出資775萬美元，用於香港華芯專案建設，違反了《境外投資專案核准和備案管理辦法》（國家發展改革委令第9號）第二十九條之規定和《企業境外投資管理辦法》（國家發展改革委令第11號）第四條之規定。鑒於西安紫光國芯主動向我委報告其境外投資有關情況，我委決定對西安紫光國芯境外投資專案未履行備案手續問題在全省範圍內予以通報，責令西安紫光國芯依法依規處理相關責任人、加強企業合規建設和作出書面承諾。”
（二）
外匯流動受到限制
我國外匯管理制度對境外投資實行嚴格監管，確保資金流向的合規與透明。企業未經備案或核准手續開展境外投資專案，會導致企業的外匯資金進出受到限制。企業將面臨無法合法地進行資金匯出、分紅等問題，影響專案的正常運營和資金周轉。
（三）
企業上市合規瑕疵
未履行境外投資備案或對企業上市計劃帶來潛在的合規隱患。在上市審核的過程中，監管部門通常會審核企業的投資合規性。未履行備境外投資備案手續可能使企業上市申請中受到審查，導致上市計劃的推遲或擱置，對企業融資計劃和資本市場形象產生影響。
案例:上海合合資訊科技股份有限公司是一家人工智能及大數據科技企業，主要產品包括掃描全能王APP、名片全能王APP、啟信寶APP等。2023年8月4日，上交所上市審核委員會第70次審議會議結果公告顯示，合合資訊首發申請獲上市委員會議通過。期間經歷多次問詢、中止，公司的合規經營受到廣泛關注。公司於2017年3月在美國設立子公司CCI，但公司投資設立CCI及轉讓CCI股權未履行境外投資備案手續，上海臨冠向CCI實繳出資未履行外匯登記手續。由於無法為CCI補辦《企業境外投資證書》及《境外投資專案備案通知書》，公司決定通過報批新設海外企業，將現有業務由CCI轉移至新設企業來解決此法律瑕疵。2021年5月，公司全資子公司上海又冠在完成相關境外投資備案手續後，設立了美國子公司CamSoft。隨後，CCI的全部業務全部遷移至CamSoft。2022年4月，CCI依法完成註銷手續。
結語
企業在追求全球市場份額、實現國際化發展的進程中，首先要充分瞭解海外投資涉及的國家政策和法律法規，確保其出海專案符合相關要求和手續。其中，境外投資備案與核准是企業出海的重要門檻，企業應依法向相關主管部門遞交備案或核准申請，確保在合規框架內開展海外投資活動。這一步驟不僅是法律義務的履行，也是企業長遠發展的戰略選擇，更是企業出海的法律保障。
聲明
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作者簡介
莫莉莉
顧問律师
涉外法律服務領域
跨境投資與併購、國際貿易、國際訴訟與仲裁、企業出海、企業合規
中文（普通話及粵語）、法語（精通）、英語（熟練）
moll@wjngh.cn
莫莉莉律師現任法國駐廣州總領事館法律顧問、中國法國工商會青年董事會成員。莫律師在法國學習和工作近十年，獲得巴黎大學法學學士和國際商法／合同法碩士學位。加入廣悅律師事務所前，莫律師就職於法國巴黎銀行，擔任國際投資稅法顧問，主要負責外國企業及高淨值人群在歐洲市場投資事宜，為多家上市公司和外國政府赴歐投資解讀和落實相關稅法變更。在歐洲近十年的學習和工作經驗使其對歐洲投資市場和相關法律法規具有深入的瞭解。
同時，莫律師為中國執業律師，擅長跨境投資與並購法律事務、國際合同法律事務、公司法律事務等。憑藉在海內外的雙重背景，莫律師能夠為中國企業出海提供可行可靠的法律服務。
作者丨莫莉莉
編輯丨餘皚琳
審核丨黎麗娜
審定丨品牌宣傳與市場拓展委
